作者：刘琦玲
竞业限制的目的是保护关乎企业生存发展的事项，如用人单位的商业秘密、与知识产权相关的保密事项等。通常大家所说竞业限制，多指用人单位与劳动者之间签订的竞业限制协议。
本系列文章将讨论，约定的竞业限制在实务中的一些疑难问题。在竞业限制类诉讼中，原被告双方矛盾比较集中，单一诉求情况较多，用人单位和离职员工之间争议焦点在支付竞业限制违约金和经济补偿。细分来看，竞业限制争议焦点包括对竞业限制协议的效力判断、竞业限制协议内容的设计、竞业限制协议的履行和解除、劳动者和用人单位的举证责任等。
一、竞业限制在不同语境下的区分
竞业限制因其产生的基础不同可以分为约定的竞业限制和法定的竞业限制。
法定的竞业限制和约定的竞业限制存在明显的区别，约定的竞业限制主要适用《劳动法》《劳动合同法》及相关的司法解释，强调员工离职后的竞业限制，而法定的竞业限制主要适用《民法典》《公司法》及相应司法解释，主要约束特殊主体在职期间的行为。
1.约定的竞业限制
在《劳动合同法》《劳动法》语境下，竞业限制属于用人单位与劳动之间约定的义务，用人单位应为之付出经济补偿作为代价，此为约定的竞业限制。用人单位和劳动者应以书面的形式明示竞业限制的范围、期间，经济补偿等内容。
根据《劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“劳动争议司法解释”）的规定，竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的经济补偿。未约定给经济补偿，但劳动者履行了竞业限制义务的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿，用人单位可以要求提前解除竞业限制协议，但应另行额外支付经济补偿。
2.法定的竞业限制
《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
在《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等语境下，义务人的竞业限制义务直接来自法律的禁止性规定，主要针对公司的董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人。该竞业限制的理论基础在于公司董事、高级管理人员与公司之间、合伙人与合伙企业之间、管理人与个人独资企业之间存在的特殊关系，基于诚实信用原则，该等人员应对公司、企业应承担忠实义务。竞业禁止主要限制前述人员在任职期间的行为。
尽管前述竞业禁止属于法定范围，但可以经事先同意或事后追认的方式，得到豁免。比如，根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司的董事以及高级管理人员可以经股东会或者股东大会同意，开展同类经营。
二、竞业限制协议的效力判断
约定的竞业限制体现了当事人之间的意思自治，与法定的竞业限制相比，更加自由灵活，也更多地体现于竞业限制纠纷当中，本文将着重探讨约定的竞业限制。
根据前文所述，竞业限制协议指的是用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。表现形式为劳动合同的竞业限制条款或者保密协议、竞业限制协议，对竞业限制协议的效力判断主要从以下几个方面进行。
（一）双方当事人存在订立竞业限制协议的合意
基于忠实义务的存在，劳动者在职期间负有法定的竞业限制义务，但这不代表劳动者离职后仍然负有履行竞业限制的法定义务。
用人单位如果要求劳动者离职后仍然让渡部分择业自由、履行竞业限制义务，则应该与劳动者签订一份合法有效的竞业限制协议，也就是说，用人单位要求劳动者在离职后履行竞业限制义务的前提是，双方存在离职后履行竞业限制义务的合意。
此种合意的体现方式有：
1.双方当事人签订有书面的竞业限制协议；
2.双方当事人在劳动合同等协议中有单独的竞业限制条款。
需要注意的是，合意具有相对性，竞业限制义务不能当然转移，协议内容仅在合同双方当事人间产生约束力，因为竞业限制关系到劳动者的就业权利，竞业限制的范围、期限、补偿等重大事项应明确约定，并不能就此认定《补充保密协议》亦同时转接。
（二）用人单位不能依据三方转移安置协议要求竞业限制义务
除非三方转移安置协议明确约定竞业限制义务也随之转移，以及前一家用人单位与劳动者签订的竞业限制协议而要求劳动者履行义务，但是如果前后两家公司是关联企业的话，前一家用人单位可以利用其中的条款追责，这时需要注意离职后两年的期限，竞业限制的范围主体有所放宽，用人单位的利益保护可扩展到关联公司。
（三）规章制度中规定竞业限制义务的价值
不能通过规章制度的方式，为劳动者设定离职后的竞业限制义务，同样的劳动者单凭用人单位规章制度中的竞业限制的条款主张竞业限制补偿金也不能得到支持。
