《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）（以下简称“《建工解释二》”）于2026年6月30日开始施行。《建工解释二》通过不再使用“实际施工人”表述及“限制直诉权”的方式，实质上终结了“实际施工人”突破合同相对性直接起诉发包人的特权，标志着“实际施工人”特殊保护制度的消亡。
一、“实际施工人”制度的立法变迁
（一）首次规定
“实际施工人”的概念首见于2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称“《建工解释》”），系我国首次在正式法律文件中创设“实际施工人”概念。其设立背景源于当时建筑市场投资不足造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。最高人民法院为解决包工头向发包人催讨工程款问题，允许实际施工人突破合同相对性原则，直接起诉发包人。《建工解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
（二）完善与重构
实际施工人的规定一直延续至2020年12月29日出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”），第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该解释对实际施工人诉讼权利进行了限缩、完善与体系重构，其核心发展体现在程序规范、适用范围、救济路径及法理导向四个维度：
1.程序规范上的转变：从“可以追加”到“应当追加”，并明确查明欠付数额。
《建工解释》规定人民法院“可以”追加转包人或违法分包人为当事人，且对发包人“欠付工程价款范围”的查明未作强制性要求，导致实践中裁判尺度不一。《建工解释一》规定将“可以追加”明确为“应当追加”转包人或违法分包人为第三人；并增加“在查明发包人欠付建设工程价款的数额后”的判决前提，强化了程序严谨性，防止发包人责任范围无限扩大。
2.适用范围上的转变：从“宽泛穿透”到“严格限缩”
《建工解释》创设“实际施工人”突破合同相对性直接起诉发包人的救济方式适用范围较宽，实践中易被滥用（如多层转包、借用资质等均被纳入）。《建工解释一》出台后，结合最高法法官会议纪要将实际施工人适用范围进行严格限缩，明确排除“借用资质（挂靠）”及“多层转包、违法分包”中的实际施工人，将第43条从“常规救济”转变为“例外规则”。
3.救济路径上的转变：从“单一穿透”到“穿透与代位权并行”
《建工解释》仅提供“突破合同相对性直接起诉发包人”的单一救济路径，缺乏对实际施工人其他救济路径的考量。《建工解释一》在保留“直接起诉发包人”路径的同时，与《民法典》代位权制度相衔接（第44条），确立了“直接起诉+代位权”并行的二元救济路径，为实际施工人提供了更全面的救济选择。
4.法理导向的转变：从“政策优先”到“相对性回归”
《建工解释》带有强烈的“政策优先”色彩，以“保护农民工工资”为正当性基础，允许突破合同相对性，一定程度上牺牲了合同相对性原则。《建工解释一》在“保护农民工”初始逻辑外，开始强调“平等保护”与“合同相对性”的回归，严格限缩了突破合同相对性的情形，并明确“欠付工程价款”的范围限定（仅指成本+利润+税金，排除违约金、损失、利息等），体现了司法对建筑市场规范化的回应。
（三）“实际施工人”概念的消亡
尽管《建工解释二》未明确将“实际施工人”这一概念予以废除，但从解释全文的内容来看，已通过不再使用“实际施工人”表述及“限制直诉权”的方式，实质上终结“实际施工人”这一特殊概念。最高人民法院法官在答记者问中表示：“对违反法律规定直接或经层层流转后间接从承包人处取得工程项目施工的单位或者个人，《建工解释二》不再使用‘实际施工人’的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。”《建工解释二》第六条规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”标志着在一定情形下可突破合同相对性的“实际施工人”这一概念走向消灭。
出现此种制度变化的原因在于，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的规则，是2019年《保障农民工工资支付条例》及2020年《民法典》出台前，为解决农民工工资清偿难题而作出的特殊司法政策安排。为避免农民工因层层转包无法向直接前手有效追偿，故留出便捷通道。但《保障农民工工资支付条例》施行后，农民工工资已有明确制度保障，继续突破合同相对性既违反《民法典》第四百六十五条第二款，也易引发非农民工的违法承包主体无序向发包人追偿，导致有限资金被截留，真正农民工利益反受损。此外，合法分包中的施工人本不能直接向发包人主张权利，若违法分包中的施工人反而可以，将产生负面激励——实务中已出现合法分包人主动主张合同无效以获取实际施工人身份的现象。因此，该规则亟须调整。
二、“实际施工人”概念消灭后，各施工主体的权利实现路径
（一）《建工解释二》对借用资质的主体、接受转包或违法分包主体规定变化分析
《建工解释二》第六条对接受转包、违法分包主体的权利主张规则作出了根本性调整。该条第一款延续了合同相对性原则的基本立场，明确接受转包或违法分包的单位或个人可以参照转包或分包合同，向与其具有直接合同关系的承包人（转包人或违法分包人）主张折价补偿款。意味着尽管转包、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但合同无效后的折价补偿请求权仍在合同相对方之间得以保留，体现了对不当得利返还法理的重述。
该条第二款则构成此次制度变革的核心——“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持”。这一规定彻底废止了此前《建工解释一》第四十三条所确立的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规则。值得注意的是，第六条中的“发包人”应作何种理解，理论上存在绝对发包人（建设单位）与相对发包人（包括总承包单位、违法转分包单位）两种观点。但无论采取何种解释，由于最高法民一庭已明确《建工解释一》第四十三条不再适用，接受转包或违法分包的主体已无法再依据该条突破合同相对性向任何与其无合同关系的上游主体主张权利。这一变化的实质是：农民工工资保护的功能已从实际施工人制度中剥离，转由《建工解释二》第八条直接援引《保障农民工工资支付条例》予以实现。制度分工由此清晰——工程款债权回归合同相对性，农民工工资权益则通过专门的行政法规保护通道独立实现。
对于借用资质（挂靠）情形，《建工解释二》第三条至第五条构建了更为立体和周延的规范体系，与转包、违法分包情形下的处理逻辑既有相通之处，又呈现出差异化特征：首先，第三条从经济根基上否定了挂靠行为的合法性。该条第一款明确规定，出借资质的建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。这一规定与此前司法实践中对管理费是否应予支持的争议形成了明确分野。根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》的精神，管理费若实质上并非管理对价而系违法套利行为，则不受司法保护。《建工解释二》将这一裁判尺度以司法解释条文的形式固定下来，从根本上瓦解了对非法挂靠行为的经济激励。与此相配套，该条第二款同时明确，建设工程质量合格的，借用资质的单位或个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。这意味着被挂靠企业面临“收不到挂靠费、仍需先行支付折价补偿款”的双重不利后果，挂靠行为的经济风险持续扩大。其次，第四条对挂靠人向发包人主张权利的条件作出了精细化规定。该条的基本立场是：挂靠人原则上只能向被挂靠企业主张权利，但在发包人“订立合同时”知道或应当知道挂靠事实的例外情形下，挂靠人可以直接向发包人主张折价补偿款。这一规定与此前司法实践中以“发包人是否明知挂靠”作为区分标准的裁判逻辑一脉相承，但将认定“明知”的时间节点严格限定于“订立合同时”，这意味着施工过程中发包人才知晓挂靠事实的，不足以支持挂靠人直接向发包人主张权利。这一限定旨在防止挂靠人事后通过履约过程中的沟通记录、付款凭证等证据，倒推发包人“应当知道”挂靠事实，从而规避合同相对性的限制。再次，第五条规定了挂靠情形下表见代理的认定规则。挂靠人以被挂靠企业名义对外采购建材、租赁设备等，相对人若符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，可以请求被挂靠企业承担民事责任。这一规则意味着被挂靠企业不仅难以从挂靠关系中获利，还需对挂靠人在经营活动中对外形成的债务承担兜底责任，挂靠行为的法律风险从“收益端”到“风险端”形成闭环。
（二）各主体主张工程款债权的路径分析
《建工解释二》施行后，接受转包、违法分包的主体以及借用资质的主体、农民工主体，其权利主张路径可归纳为常规路径、辅助路径与农民工工资独立通道三个层面。
1.常规路径：向合同相对方主张折价补偿款
无论是接受转包、违法分包的主体，还是借用资质的主体，最易实现的权利主张路径均是向与其具有直接合同关系的相对方主张权利。对于接受转包或违法分包的主体，其合同相对方为转包人或违法分包人，依据为《建工解释二》第六条；对于借用资质的主体，其合同相对方为出借资质的企业，即被挂靠企业，依据为《建工解释二》第三条第二款。
这一路径的优势在于：举证门槛相对较低，只需证明合同关系存在、工程质量合格以及付款约定明确，无需穿透中间环节证明上游债权的存在与数额。但其亦存在相应风险——当合同相对方资信状况恶化或资金链断裂时，即使获得胜诉判决也可能面临执行不能的困境。在合同相对人存在破产情形时，如向合同相对人主张债权，仅能作为一般债权人向破产管理人进行债权申报，可能大概率发生工程款无法得到清偿的结果。
依据此路径主张工程款时，施工主体应注重保全实际施工的证据，如施工记录、购买材料的相关凭证、工人工资发放记录及银行明细、工程验收单、结算单据、现场施工照片及视频等。这些证据是认定施工的关键，在依据合同向相对人提起诉讼时应当提供履行合同的相应证据。
2.辅助路径：代位权诉讼与债权转让
为弥补常规路径在合同相对方缺乏偿付能力时的救济不足，《建工解释二》第七条统一扩展了代位权诉讼的主体适用范围，明确规定借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，均可依据《民法典》第五百三十五条，以出借资质的建筑施工企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权、影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权。这一规定将此前《建工解释一》第四十四条规定转包、违法分包情形下实际施工人享有的代位权，明确至借用资质情形，实现了代位权救济路径的统一化。
代位权路径的适用条件较为严格，需同时满足《民法典》规定的法定要件：（1）代位权人对合同相对方的债权合法、到期；（2）合同相对方对发包人享有到期工程款债权；（3）合同相对方怠于行使权利，影响代位权人债权的实现。（4）代位标的以债权人的到期债权为限，且该债权为非专属于债务人自身的权利。实践中最大的障碍在于第二项——若合同相对方与发包人之间的工程款尚未结算，则债权是否成立、数额多少均不确定，此时法院是否支持代位权诉讼存在司法适用中的矛盾。部分观点认为主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。最高人民法院在（2020）最高法民再231号案例中载明：“本院认为，在司法解释仅要求‘次债权到期’的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。”因此，在依据代位权路径主张工程款情形下，对起诉主体如何组织证据、适用法律、论证诉讼请求等提出专业化考验。笔者了解到非建设工程领域诉讼实践中部分法院对于代位权诉讼要求较为严苛，甚至需要债权人提供债务人债权经过法院生效裁判确定的凭证。《建工解释二》出台后相关建设工程领域代位权案件将会急剧增加，未来法院对建设工程领域代位权案件的立案、举证、审理等尺度及偏向尚需在实践中检验。
债权转让则构成另一条可行的替代路径。接受转包或违法分包的主体、借用资质的主体，可以与合同相对方（转包人、违法分包人或被挂靠企业）达成债权转让协议，受让其对发包人享有的工程款债权。债权转让属于当事人意思自治范畴，转让完成后，受让人作为新的债权人，有权直接向发包人主张权利。这一路径的优势在于绕开了代位权诉讼的严重构成要件，但前提是要求合同相对方愿意配合且其与发包人之间的债权真实有效，债权转让时应当履行相应的通知程序。接受转包、违法分包的主体或挂靠人，受让的是其对合同相对方（转包人、被挂靠企业）享有的工程款债权。这类债权属于典型的金钱债权，可转让性较强，即使在合同中约定禁止转让条款，依据《民法典》第五百四十五条第2款，该约定也不能对抗受让人。债权转让协议签订后，必须通知发包人（债务人），否则转让对发包人不发生效力，发包人仍有权向原转包人、分包人或被挂靠企业付款。通知的主体原则上为原债权人（让与人），但受让人也可以起诉方式完成通知。
相关案例：
最高人民法院作出的（2021）最高法民申29号案例中载明：关于工程款债权，即便穗城公司与中人公司签订的《广东省建设工程施工合同》系无效合同，但陈某作为实际施工人，其因实际施工行为而产生工程款请求权依然存在。故即便案涉《广东省建设工程施工合同》等合同系无效合同，亦不影响案涉《债权转让协议书》的效力。
3.合同相对人破产场景下的特殊考量：以事实合同关系提起诉讼
前文所述代位权路径在合同相对方正常经营状态下可发挥补充救济功能，但当合同相对方（转包人、违法分包人或被挂靠企业）进入破产程序时，代位权路径将因《企业破产法》的约束而导致原告胜诉但无法直接取得工程款的后果。根据《民法典》第五百三十七条及《企业破产法》第十六条、第一百一十三条的规定，破产申请受理后，代位权诉讼的胜诉利益应归入破产财产，由全体债权人按法定顺位公平分配，提起代位权的主体无权获得个别清偿。
《建工解释二》第四条第二款为借用资质（挂靠）情形下的施工主体提供了一条可能的权利实现路径。该款规定：借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人在订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。该路径的法理基础在于事实合同关系——当发包人签约时明知挂靠情形，其真实意思表示系与挂靠人而非出借资质的企业订立合同，挂靠人对发包人享有独立的工程款债权，而非代位行使被挂靠企业的债权。因此，当出借资质企业破产时，发包人向挂靠人支付工程款，不属于使用破产企业的财产清偿债务，不构成《企业破产法》第十六条所禁止的个别清偿，可在破产程序之外实现权利主张。
但需注意，该路径的适用受严格条件限制：其一，发包人“明知”的时间节点必须为订立合同时，施工过程中知晓挂靠情节不足以支持该主张；其二，该路径仅适用于借用资质情形，接受转包或违法分包的主体无法援引此条主张事实合同关系；其三，挂靠人对发包人“订立合同时明知”承担举证责任，实践中证明难度较高。若无法证明发包人订立合同时明知，挂靠人仍需回归破产债权申报或代位权诉讼结果归入破产财产的合规路径。
4.农民工工资的独立保护通道
《建工解释二》第八条创设了全新的农民工工资保护规则，规定参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付或清偿拖欠工资。这一规则实现了农民工工资保护与实际施工人的制度切割，使农民工不再依附于“实际施工人”身份间接获得保护，而是拥有了独立、直接的权利主张依据。但需注意的是，第八条的保护对象仅限于农民工工资债权，而非工程款。其内容不应包括材料款、设备款等经营性质债权，权利主体和债权性质在法律适用时均需准确识别。
三、《建工解释二》背景下针对原“实际施工人”的法律建议
（一）准确界定自身主体类型，确定正确的维权路径
《建工解释二》将原“实际施工人”主体区分为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”三类，并分别设置规范。不同主体享有的权利基础、可主张的对象及举证要求各不相同，权利主张的第一步即在于准确识别自身所处情形，再根据对应的规定进行权利主张。建议施工主体在承接工程之初即对自身法律地位作出明确判断，若存在多个主体参与同一工程的不同环节（如肢解分包），应核实自身是否为“最后一手进场实际施工的主体”，否则可能因被认定为工程流转中的中间环节而无法获得保护。
（二）强化施工过程中的合同管理，夯实向合同相对方主张权利基础
《建工解释二》第六条和第三条第二款分别保留了接受转包、违法分包方以及借用资质方向合同相对方主张折价补偿款的权利。这一路径是最稳妥的权利主张方式。
建议施工主体在施工过程中签订书面协议，明确约定付款节点、结算方式、计价标准、逾期付款责任等核心条款。即使合同因违反法律强制性规定而无效，该约定仍可作为“参照”确定折价补偿款的依据（《建工解释二》第十一条）。在施工过程中系统留存履约证据，包括但不限于：施工日志、采购合同及付款凭证、工人工资发放记录、工程验收单、工程量签证单、结算申请文件、现场施工照片及视频等。这些证据既是证明施工主体实际履行了施工义务的关键，也是在向合同相对方提起诉讼时主张折价补偿款数额的基础。工程竣工后及时办理结算，形成书面结算文件。若合同相对方拖延结算，应通过发送催告函、律师函等方式固定其“怠于履行付款义务”的证据，为后续代位权诉讼或主张权利创造条件。
（三）借用资质主体可考虑“事实合同”路径，但需承担较高举证责任
在合同相对方破产、代位权路径“失灵”的特殊情形下，借用资质（挂靠）的施工主体可依据《建工解释二》第四条第二款直接向发包人请求支付折价补偿款。此时挂靠人对发包人享有的是独立债权，而非代位行使被挂靠企业的债权，故不构成《企业破产法》所禁止的个别清偿。
举证发包人在订立合同时“明知”的证明责任由挂靠人承担，证明难度较高。建议在缔约阶段即通过会议纪要、往来函件、邮件记录等书面方式固定发包人知晓挂靠事实的证据。该路径仅适用于借用资质情形，接受转包或违法分包的主体无法援引此条主张事实合同关系。
（四）农民工独立维权通道与施工主体区分
依据《建工解释二》规定，农民工可依据《保障农民工工资支付条例》直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付或清偿拖欠工资。这一通道的保护对象仅限于农民工工资债权，并非工程款，不包括材料款、设备款等经营性质债权。施工主体在向合同相对方主张工程款时，应避免与农民工工资保护路径混同。
